Objet religieux ? Manifestation extérieure du culte ? Simple maillot de bain ? Qu’est-ce que le burkini et quel est son régime juridique ?

            Depuis 2016, le burkini a vu le jour sur les plages de France ; il s’agit d’une sorte de maillot de bain couvrant la totalité du corps et permettant ainsi à certaines femmes de confession musulmane de pouvoir se baigner en respectant, selon elles, les principes de l’Islam.
 
            De nombreux arrêtés municipaux des communes du sud de la France ont interdit la baignade aux femmes portant ce genre de maillot de bain. S’en est suivi un véritable débat juridique. En majorité, les communes fondaient leurs arrêtés sur un risque potentiel à l’ordre public, eu égard, notamment, à la date rapprochée des attentats de Nice. Les tribunaux administratifs donnèrent, pour la plupart d’entre eux, raison aux maires et confirmèrent leurs arrêtés municipaux. C’était sans compter les différents pourvois des associations comme La ligue des Droits de l’Homme ou encore l’Association de défense des droits de l’Homme collectif contre l’islamophobie en France.
 
            Ainsi, par une ordonnance de référé, qui fait dorénavant jurisprudence, le Conseil d’État indiquait que si le Maire avait effectivement des pouvoirs de police afin de garantir l’ordre public, il devait également concilier ses prérogatives en la matière avec les libertés individuelles établies par la loi, et notamment, la liberté religieuse [1]  ; ce qui, en l’espèce, n’était pas le cas. Le Conseil d’État se gardant bien de définir juridiquement le burkini et l’acte de se baigner avec.
 
            Nombre de maires continueront, cet été, à prendre des arrêtés municipaux interdisant la baignade en burkini, sur les plages. Ils risquent ainsi d’encourir une annulation de leurs arrêtés par les tribunaux administratifs.
 
            Aujourd’hui, la problématique s’est transposée aux piscines publiques... Le sujet est juridiquement le même. Une plage est publique, elle fait partie du domaine public maritime et à ce titre un règlement vient fixer les dispositions adéquates garantissant une sécurité optimale. Il en est de même pour les piscines municipales qui sont des établissements publics.
 
            L’association Alliance citoyenne de Grenoble, par la voix de sa porte-parole Taous Hammouti a fait valoir que le règlement intérieur de la piscine municipale de Grenoble était discriminant puisqu’il interdisait le port du burkini, ne permettant pas aux femmes musulmanes de pouvoir se baigner selon « leur pudeur ou leur choix religieux ». Elle fait également valoir, pour contrer l’argument de l’hygiène et de la sécurité avancé par le maire de Grenoble que le burkini est fait de la même matière que les maillots de bain classiques. Et que, par conséquent, le choix d’interdire le burkini était contraire aux libertés individuelles.

Ces arguments sont, juridiquement, entendables. En effet, dans la hiérarchie des normes juridiques, un règlement est inférieur au respect d’une liberté individuelle, qui résulte de l’application – principalement – de la loi. Un règlement intérieur d’un établissement communal vise à garantir l’ordre public en son sein (en l’espèce, la salubrité et la sécurité) ; mais il doit le faire proportionnellement aux libertés individuelles, dont la liberté religieuse. C’est-à-dire qu’il doit maintenir l’ordre public sans contrevenir aux libertés individuelles, en les respectant [2].
 
            Un tel débat doit être tranché par les tribunaux ; or, faute d’avoir clairement identifié la portée du burkini, ceux-ci ne pourront le faire qu’en exerçant un contrôle de proportionnalité, vérifiant alors si le port d’un burkini peut ou non entraîner un risque à l’ordre public (manifestations violentes...) et si le fait de l’interdire au sein d’un lieu public est une pratique discriminatoire et contraire aux libertés individuelles.
 
            Il s’agirait d’un aveuglement démesuré que de considérer le burkini comme un maillot de bain ordinaire. Le burkini n’est pas un maillot de bain ordinaire puisqu’il permet justement aux femmes musulmanes de vivre en société conformément à la foi musulmane ; ce qu’un maillot de bain classique ne permettrait pas, selon certaines.
 
            Est-ce alors un signe religieux ?
 
            Le Conseil d’État, dans son avis du 27 novembre 1989, pris après les événements du « foulard de Creil », indiquait que le simple voile islamique devait être considéré comme un signe religieux bien que son port au sein d’un établissement scolaire public n’était pas, jugeait-il à l’époque, contraire à la laïcité et que les seules limites résidaient dans le respect de l’ordre public [3] . Il faudra attendre la fameuse loi de 2004 pour prohiber le port de ce symbole religieux dans l’enceinte d’un établissement scolaire public [4].
 
            La situation est identique avec le burkini, bien qu’en termes de chiffres, le foulard demeure le signe religieux ostentatoire privilégié par les musulmanes. L’un comme l’autre sont un marqueur de l’Islam.
 
            Il convient de se demander si le port de ce burkini ne peut-être considéré comme une manifestation extérieure du culte. Bien que sa finalité ne soit pas directement liée à une célébration religieuse, son port permet néanmoins de se baigner en accord avec les préceptes de l’Islam. Pourrait-on dès lors mettre les prières de rue (qui constituent une manifestation extérieure du culte au sens de la loi de 1905 [5]) et le port du burkini sur le même pied d’égalité ? La réponse juridique manque, mais nous pensons qu’une telle considération peut être envisagée eu égard au caractère des plus ostentatoires de ce vêtement.
 
            Quoi qu’il en soit, en cas de contentieux pour obtenir l’autorisation de cette pratique au sein des piscines municipales, les tribunaux administratifs seront conditionnés par le contrôle de proportionnalité : ils jugeront si l’interdiction du port du burkini prise sur le fondement à l’ordre public est contraire au respect des libertés individuelles. La question du communautariste qui sous-tend cette polémique estivale régulière sera, une fois encore, passée sous silence.
 
            À défaut d’une réponse politique, voire législative, le burkini risque, nous le pensons, de s’installer durablement sur les plages et dans les piscines municipales de France.